As
reclamações trabalhistas
voltadas para a reparação de dano moral começaram a chegar à Justiça do
Trabalho a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que, ao ampliar a
sua competência, incluiu, no artigo 114 da Constituição da República, a
previsão de processar e julgar "as ações de indenização por dano moral
ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho".
A partir daí, além do ajuizamento de novas ações, o
Judiciário Trabalhista passou a receber grande número de processos
remetidos às Varas e Tribunais do Trabalho pela Justiça Comum – que
detinha anteriormente essa competência.
A possibilidade de reparação pecuniária de um dano
não material, que atinge pessoas físicas ou jurídicas em bens como a
liberdade, a honra, a reputação, a integridade psíquica, a segurança, a
intimidade, a imagem e o nome, está prevista no artigo 5º, incisos V e
X, da Constituição. O Código Civil de 2002 trata expressamente da
matéria no artigo 186, ao afirmar que comete ato ilícito "aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral".
Esses dois instrumentos legais, apesar de tratarem do
tema de forma mais conceitual, são os principais balizadores das
decisões da Justiça do Trabalho que envolvem os pedidos concretos de
reparação. A dificuldade, portanto, se estabelece desde o início,
sobretudo diante da vasta gama de situações que motivam tais pedidos. "A
relação de trabalho é campo propício à prática de lesão aos direitos da
personalidade do trabalhador", afirma o ministro Walmir Oliveira da
Costa, especialista no tema e autor do livro "Dano Moral nas Relações
Laborais – Competência e Mensuração".
Do "capacete de morcego" ao acidente fatal
A variedade dos casos julgados pelo TST nos últimos
anos confirma essa avaliação. Há inúmeras ações nos quais os
trabalhadores são submetidos a situações vexatórias, e a "criatividade"
parece inesgotável.
Em algumas empresas, vendedores que não cumprem metas
têm de pagar "prendas" ridículas, como se vestir de palhaço ou correr
com um capacete de morcego em volta de uma praça pública. Um
cinegrafista de uma rede de TV era chamado pela apresentadora, ao vivo,
em programa noturno, de "Todinho" ("porque é marronzinho e tem um
canudinho pequenininho").
Em Santa Catarina, um operador de telemarketing era
tratado pelos chefes e colegas de "cavalo paraguaio", enquanto um
ferroviário ganhou dos colegas o apelido de "javali" – aquele que já
valeu alguma coisa para a empresa, mas não valia mais. Recentemente,
outro vendedor ganhou ação contra uma companhia de bebidas porque as
reuniões "motivacionais" tinham como convidadas garotas de programa e
strippers.
Outro tipo de dano é o decorrente de acidentes de
trabalho e doenças profissionais, que podem deixar sequelas duradouras
ou permanentes na esfera individual. Essas incluem a impossibilidade de
realizar tarefas cotidianas como pentear o cabelo ou fazer a higiene
pessoal, devido a lesões por esforço repetitivo (LER).
Também deformidades irreversíveis causadas, por
exemplo, por queimaduras de segundo e terceiro grau queimaduras de
segundo e terceiro grau podem gerar a obrigação de indenizar por dano
moral. Em dois processos diferentes, uma trabalhadora - que teve mais da
metade do corpo queimado – e os pais dela foram indenizados.
Há, ainda, os acidentes fatais, como o do operário
eletrocutado numa mina de carvão. Nesses casos, a reparação do dano pode
ser reclamada na Justiça do Trabalho pelos herdeiros.
Eterna vigilância
São recorrentes, ainda, processos em que o
trabalhador se sente invadido em sua privacidade pelo excesso de
fiscalização e de vigilância do empregador. São inúmeros os casos, por
exemplo, de revistas pessoais na saída do expediente. A jurisprudência
do TST costuma considerar violação da intimidade quando a revista
envolve contato físico e excesso de exposição – como quando o
trabalhador é obrigado a tirar a roupa, por exemplo, ou é apalpado.
Mão dupla
Embora a situação seja bem menos comum, é possível
que o empregador acione a Justiça do Trabalho em busca da reparação por
dano moral causado pelo empregado no âmbito da relação de trabalho. Isso
é possível, por exemplo, em casos em que o trabalhador divulgue
informações sigilosas ou desabonadoras sobre a empresa, ou é responsável
pelo vazamento de segredo industrial, ou, de alguma forma, afete a
reputação do empregador.
Em abril de 2010, o TST julgou um caso desse tipo: um
veterinário foi condenado a indenizar uma empresa agropecuária em R$ 1
mil pela cobrança indevida de valores a clientes que não estavam
inadimplentes, causando prejuízo à imagem da empresa. Em Minas Gerais,
um banco ganhou ação contra um caixa demitido por efetuar saques de
benefícios previdenciários de terceiros, e foi indenizado em R$ 1 mil.
Punir, compensar e prevenir
Uma vez caracterizado o dano, a etapa seguinte é o
arbitramento do valor da indenização – ou compensação, como prefere o
ministro Walmir Oliveira da Costa. Para ele, o termo "indenização"
pressupõe a restituição de algo perdido, o que não é o caso na lesão de
caráter subjetivo. Além da compensação propriamente dita, a indenização
tem ainda outras duas finalidades: punir o causador do dano e prevenir a
ocorrência de novas situações passíveis de gerar danos.
O problema se estabelece porque a legislação não fixa
critérios objetivos: ela usa termos genéricos como "proporcionalidade",
"razoabilidade", "extensão do dano" e "equitativamente". "A operação
judicial na fixação da reparação de dano moral é das mais difíceis e
complexas, porque o legislador deixou ao critério prudencial do juiz a
atribuição de quantificar o valor da indenização", admite o ministro.
O primeiro passo é identificar o dano da forma mais
objetiva possível e, a partir daí, classificar a lesão moral (leve,
grave ou gravíssima, segundo a intensidade ou o grau de culpa). A partir
daí, entram outros critérios, como a repercussão do dano na esfera
social e a capacidade econômica do ofensor.
Para chegar a um montante "proporcional e razoável" à
"extensão do dano", muitas vezes o juiz se vale, além da Constituição e
do Código Civil , de outros subsídios, como a pena de multa prevista no
artigo 49 do Código Penal ou o artigo 53 da Lei de Imprensa (Lei nº
5.250/1967), antes de ser considerada incompatível com a Constituição
pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130. "Esses
critérios são apenas indicativos e não determinantes, e dependem dos
fatos e circunstâncias do caso concreto", explica Walmir Oliveira da
Costa.
A análise do caso concreto permitirá ao juiz
considerar, na dosagem da indenização, circunstâncias agravantes ou
atenuantes, como ocorre na fixação da pena criminal. A negligência do
empregador que expõe ilegalmente um trabalhador a riscos desnecessários,
por exemplo, exigirá uma indenização maior do que a resultante de um
caso fortuito – ainda que, nos dois casos, o trabalhador tenha sofrido o
mesmo tipo de lesão. É o caráter punitivo da pena.
Na apreciação do caráter didático ou preventivo, um
aspecto relevante é o poder econômico do empregador. Isso não significa
que uma ofensa sofrida pelo empregado de uma microempresa seja menos
grave do que aquela sofrida por um trabalhador de uma multinacional –
mas, para que a pena cumpra sua função didática de prevenir novas
ofensas, ela tem de ser maior para a grande empresa.
Por outro lado, também não significa que o empregado,
apenas por trabalhar para uma empresa de grande poder econômico, deva,
só por isso, receber uma indenização milionária. "A pena deve
representar um montante razoável do patrimônio do ofensor, para que ele
não persista na conduta ilícita, mas é preciso que haja equilíbrio entre
o dano e o ressarcimento", observa o ministro.
Patamares mínimos e máximos
A busca de critérios de caracterização e valoração do
dano moral já foi objeto de diversas iniciativas legislativas, mas
ainda não se converteu em lei. A mais recente é o Projeto de Lei (PL)
523/2011, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de
Cidadania (CCJC) da Câmara dos Deputados.
Ele inclui entre as hipóteses suscetíveis de
indenização o assédio moral, a exposição vexatória no ambiente de
trabalho, e o descumprimento de normas técnicas de medicina do trabalho.
Prevê ainda indenizações entre dez e 500 salários mínimos, calculadas a
partir de uma fórmula que tem como parâmetro "a média aritmética obtida
entre o potencial econômico comprovado das partes envolvidas" nos casos
em que a vítima é a parte com menor potencial.
No Senado Federal, o PLC 169/2010 aguarda designação
de relator na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ).
Proveniente da Câmara dos Deputados, o projeto propõe alterações no
artigo 953 do Código Civil para acrescentar um parágrafo. O texto
proposto diz que, "na fixação da indenização por danos morais, o juiz, a
fim de evitar o enriquecimento indevido do demandante, levará em
consideração a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de
ofender, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social ou
política do ofendido, bem como o sofrimento por ele experimentado".
Disparidades e uniformização
A ausência de parâmetros objetivos pode gerar valores
díspares para danos semelhantes, ou valores exorbitantes para danos
leves, ou ainda valores ínfimos para danos graves. Nesses casos, a parte
que se considera prejudicada pode recorrer ao TST, mas a intervenção do
Tribunal para modificar decisões dessa natureza muitas vezes esbarra em
dificuldades processuais.
Explica-se: de acordo com a jurisprudência (Súmula nº
126), o TST, na condição de instância recursal extraordinária, não
examina mais fatos e provas. Com isso, torna-se difícil avaliar se o
valor fixado nas instâncias inferiores foi ou não adequado ou
proporcional ao dano – a não ser que o acórdão regional descreva em
detalhes o quadro que deu origem à condenação e orientou a fixação do
valor.
Antes de recorrer, portanto, a parte que pretende
reduzir ou majorar o valor da indenização deve se certificar de que o
acórdão contenha elementos suficientes para permitir que o TST avalie a
adequação do valor arbitrado e possa, se for o caso, alterá-lo. "Se isso
não estiver claro, deve-se entrar com embargos de declaração no próprio
TRT, para que ele esclareça todos os pontos que se considerar
necessário", orienta o ministro Walmir. Caso contrário, há grande
possibilidade de que o recurso não possa ser conhecido pelo TST.
